Przetargi 2015

ZAWIADOMIENIE O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA

         Zamawiający, Gmina Września reprezentowana przez Burmistrza Miasta i Gminy Września, działając zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zmianami) zawiadamia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę infrastruktury teleinformatycznej wraz z dostawą zestawów komputerowych w ramach projektu „Interaktywna Września - cyfrowy świat w każdym domu" (II postępowanie) prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego poniżej równowartości 5.186.000 euro. Postępowanie zostało unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

UZASADNIENIE

          Zamawiający w dniu 13.07.2015 roku unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy pierwsze postępowanie (znak sprawy: ZP-271/20/WIK-RI/2015) na budowę infrastruktury teleinformatycznej wraz z dostawą zestawów komputerowych w ramach projektu „Interaktywna Września - cyfrowy świat w każdym domu". W wyniku wniesienia odwołania przez jednego z Wykonawców, które zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą Zamawiający działając zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31.07.2015r. (sygnatura akt: KIO 1523/15), nakazującym Zamawiającemu „unieważnienie wykluczenia z postępowania INEA S.A. z siedzibą w Poznaniu, unieważnienie unieważnienia postępowania, a także powtórzenie czynności w postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego" dokonał następujących czynności:

1. unieważnił czynność wykluczenia odwołującego,

2. unieważnił czynność unieważnienia postępowania z dnia 13.07.2015 r.,

3. powtórzył czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

4. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.

W związku z powyższym Zamawiający zawarł umowę z wybranym Wykonawcą tj. INEA S.A. ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-211 Poznań. Postępowanie w sprawie zamówienia w ramach w/w zadania zakończyło się więc z momentem zawarcia umowy przez Zamawiającego z wybranym w postępowaniu Wykonawcą który zobowiązany jest wykonać jej przedmiot do dnia 30.11.2015 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z dnia 8.08.2012 r, sygn. akt KIO 1594/12, wyrok KIO z dnia 7.03.2012 r. sygn. akt KIO 384/12), uwzględniającym stanowisko Sądu Najwyższego (uchwała SN z dnia 17.12.2010 r. III CZP 103/10), postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sąd Najwyższy uznał bowiem, że: „Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu, przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego". W tej sytuacji odpadła przesłanka prowadzenia postępowania, którego przedmiot zamówienia (do wykonania) przestał istnieć. Zatem kontynuowanie postępowania w sprawie zamówienia prowadziłoby do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe która z mocy prawa byłaby nieważna (art. 387 k.c.). Powyższe wypełnia przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy dotyczący nieusuwalnej wady postępowania prowadzącej do zawarcia umowy która byłaby nieważna. W związku z powyższym brak jest możliwości wykonania zamówienia w ramach drugiego postępowania (niemożność świadczenia) skoro przedmiot zamówienia - jedyny i niepowtarzalny, będzie wykonywany przez innego Wykonawcę. Dodatkowo zaznaczyć przy tym należy, że opłacalność ekonomiczna takiego przedsięwzięcia jest znikoma, tym bardziej, że środki finansowe przeznaczone przez Zamawiającego na realizację zadania budowy infrastruktury teleinformatycznej wraz z dostawą zestawów komputerowych zostałby już wypłacone w całości w ramach postępowania, wybranemu w nim Wykonawcy. Powyższe również przemawia za niemożliwością świadczenia w ramach drugiego postępowania, gdyż zasada racjonalności wydatkowania środków publicznych w żaden sposób nie daje się pogodzić z sytuacją, w której zamawiający zobowiązany byłby do dwukrotnej zapłaty za wykonanie tego samego zamówienia, skoro jego zapotrzebowanie w tym zakresie zostało już zaspokojone w ramach postępowania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego Warszawa z dnia 07.12.2012 r. VICa 904/12 „Przepis art. 387 k.c. dotyczy wyłącznie przypadków niemożliwości obiektywnej, gdy istnieje stan niewykonalności świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniony ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki. Za obiektywnie niemożliwe uznaje się także zachowania, które faktycznie są możliwe, ale ocena ekonomiczna wskazuje na ich całkowitą nieracjonalność." Niemożliwość świadczenia wystąpi w tym przypadku już w momencie zawarcia umowy z potencjalnym wybranym Wykonawcą w drugim postępowaniu, zamówienie nie stanie się możliwe do wykonania w przyszłości, mając na względzie jednorazowy charakter świadczenia i cel zobowiązania zawartej umowy ograniczony terminem.

         Ponadto zamówienie realizowane jest w ramach dofinansowania ze środków Unii Europejskiej. W związku z tym należyte wykonanie zobowiązania przez Zamawiającego i uzyskanie dofinansowania możliwe jest wyłącznie w przypadku wykonania umowy o zamówienie publiczne w tym rozliczenie przedmiotowej inwestycji w terminie umożliwiającym Zamawiającemu zakończenie realizacji projektu tj. do 31.12.2015 roku. Przekroczenie tego terminu jest równoznaczne z utratą dofinansowania przez Zamawiającego. Termin wykonania zamówienia zarówno w pierwszym postępowaniu jak i drugim został wyznaczony na 30.11.2015 roku. Biorąc pod uwagę czas niezbędny (w przypadku otwarcia ofert w drugim postępowaniu) do zakończenia całej procedury przetargowej drugiego postępowania tj. podpisania umowy z potencjalnym wybranym wykonawcą nie jest możliwe ani technicznie ani organizacyjnie dotrzymanie terminu realizacji zamówienia. Zaznaczyć należy, że projekt umowy nie przewiduje zmiany terminu wykonania zamówienia z powodu okoliczności, które wyniknęły przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w szczególności z powodu przedłużenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Wykonawca składając oświadczenie w ofercie, że akceptuje warunki SIWZ (w tym co do terminu realizacji zamówienia) czyni je przez to przedmiotem swojej oferty, zatem tylko i wyłącznie w przypadkach zmian przewidzianych w SIWZ nie dochodzi do naruszenia art. 140 ust. 1 i 3 p.z.p. i art. 144 p.z.p., gdyż zakres świadczenia wykonawcy pozostanie tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ponadto nie będzie możliwe zawarcie ważnej umowy, w której świadczenie wykonawcy wynikające z umowy byłoby tożsame z jego zobowiązaniem zawartym z ofercie, zgodnie z którym wykonawca zobowiązałby się wykonać zamówienie do dnia 31.11.2015 r. W związku z powyższym Zamawiający nie widzi możliwości spełnienia zobowiązania i dotrzymania terminu wynikającego z ofert, które miałby być złożone w ramach drugiego postępowania. Dokonanie zatem zmiany spornego terminu w umowie w sprawie zamówienia publicznego mogłoby w konsekwencji zostać uznane za przesłankę nieważności tej umowy, z uwagi na zasadniczy charakter tego terminu. W wyroku KIO z dnia 06.05.2015 r., sygn. akt: KIO 830/15, dotyczącym możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Zamawiający jako alternatywną podstawę unieważnienia postępowania, akceptowaną w orzeczeniu Izby, podał art. 93 ust. 1 pkt 7) u.p.z.p., jednocześnie wskazując, że termin wskazany w umowie, jako termin uruchomienia systemu (jednego z etapów umowy) - na skutek okoliczności niezależnych od zamawiającego, w tym przeciągających się procedur postępowania - jest nieosiągalny (niemożliwy do dotrzymania), a więc umowa zawarta pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą byłaby umową o świadczenie niemożliwe, a zatem obarczona niedającą się usunąć wadą. Izba uznała, że zamawiający prawidłowo unieważnił przetarg z tego powodu, że termin uruchomienia sytemu, który był określony zapisami umowy i miał duże znacznie dla przedmiotu tej umowy, nie mógł już zostać dotrzymany, a tym samym niemożliwe jest zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z w/w wyrokiem „Sugerowane przez Odwołującego rozwiązanie, zawarcia umowy, a następnie aneksu porządkującego oraz ustalającego racjonalny i możliwy (zgodny z pozostałymi postanowieniami umownymi) termin wykonania jednego z etapów Umowy - uruchomienia systemu rowerowego" prowadziłoby w konsekwencji, do niedopuszczalnego obejścia przepisów prawa, i naruszenia zarówno zakazu, o którym mowa chociażby w art. 144 ust.1 ustawy pzp, w myśl którego nie jest możliwe dokonywanie (...) istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". Ponadto KIO stwierdziło, że „Sugerowane przez Odwołującego rozwiązanie, zawarcia umowy, a następnie aneksu porządkującego oraz ustalającego racjonalny i możliwy (zgodny z pozostałymi postanowieniami umownymi) termin wykonania jednego z etapów Umowy - uruchomienia systemu rowerowego" prowadziłoby w konsekwencji, do niedopuszczalnego obejścia przepisów prawa, i naruszenia zarówno zakazu, o którym mowa chociażby w art. 144 ust.1 ustawy pzp, w myśl którego nie jest możliwe dokonywanie (...) istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany". W związku z powyższym Zamawiający unieważnia postępowanie.

Dofinansowanie w ramach: Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka finansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego 8. Oś Priorytetowa: Społeczeństwo informacyjne - zwiększanie innowacyjności gospodarki Działanie 8.3 Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu - eInclusion.